Kennisbank

Geen afroommethode voor advocaten?

Advocaat-generaal Wattel heeft een opmerkelijke conclusie genomen inzake de afroommethode die moet worden toegepast door beroepsbeoefenaren die persoonlijk werkzaamheden verrichten via een bv. Volgens de A-G is de afroommethode, die sinds een arrest van de Hoge Raad in 2004 wordt toegepast, niet geschikt voor advocatenkantoren en dergelijke beroepsbeoefenaren, omdat deze ondernemer zijn. De situatie die is beoordeeld door de Hoge Raad had betrekking op een interim-management-bv. In die situatie is sprake van werknemerschap.

 

Een advocaat trad toe tot een advocatenmaatschap. Op 1 januari 1999 heeft hij zijn maatschapsaandeel geruisloos in een ‘eigen’ bv ingebracht. De onderneming is binnen een fiscale eenheid uitgezakt naar een werkmaatschappij waar de advocaat in deeltijd in dienst is. Het winstaandeel van de werkmaatschappij bestaat uit een basiswinstaandeel en een variabel winstdeel in het samenwerkingsverband. De inspecteur heeft het inkomen van de advocaat in 2000 en 2002 naar boven toe bijgesteld omdat hij het vastgestelde salaris te laag vindt ten opzichte van het gebruikelijke loon, de zogenoemde afroommethode. De afroommethode houdt in dat bij bv’s waarvan de omzet voor 90% of meer voortvloeit uit de door de directeur-grootaandeelhouder (dga) verrichte arbeid, het gebruikelijke loon van de dga kan worden gesteld op de omzet in de bv, verminderd met de daaraan toe te rekenen kosten, lasten en afschrijvingen anders dan de arbeidsbeloning van de dga. Van dat netto-omzetbedrag moet de dga dan 70% als salaris rekenen. De advocaat meent dat de afroommethode in zijn geval ten onrechte is toegepast.

 

De A-G meent dat de gebruikelijkloonregeling vooral is ingevoerd om te voorkomen dat dga’s geen premies, inkomstenbelasting en vermogensbelasting zouden betalen. De huidige bestaansreden van de regeling lijkt nu vooral te liggen in voorkoming van tariefsarbitrage en belastinguitstel. Toepassing van de afroommethode komt neer op fiscale transparantie van beroepsvennootschappen. Uit niets blijkt dat de wetgever dat heeft gewild; eerder blijkt het tegendeel. Hij acht het voorts een misverstand dat in een maatschap van beroepsvennootschappen waarin ook professionals in loondienst werkzaam zijn, de winstaandelen van die vennootschappen (nagenoeg) geheel zouden worden verklaard door uitsluitend de arbeid van de dga’s van die vennootschappen. Het verdienmodel van die maatschappen houdt mede in het behalen van – aanzienlijk – hogere omzet per werknemer dan de werkgeverslasten en overhead voor die werknemers. Bij gedeeld ondernemerschap zijn de maten bovendien voor hun winstaandeel mede afhankelijk van de arbeid, omzet en gezondheid van hun maten. De A-G meent daarom dat de afroommethode in de praktijk verkeerd is geïnterpreteerd.

 

De dienstverlening door zelfstandige beroepsbeoefenaars zoals advocaten is van bepaald andere aard dan leidinggevende-werknemervervanging bij opdrachtgevers uit het arrest van de Hoge Raad, en hun verdienmodel is, zoals bleek, bepaald anders. De A-G acht de afroommethode dan ook ongeschikt in andere gevallen dan die van geïncorporeerde freelancers wier onderneming in wezen bestaat uit vervanging van één (leidinggevende) werknemer bij een inhurende organisatie, en hoe dan ook inferieur aan de comparable uncontrolled price (CUP)-methode waar de wetgever van uitging. Als er een comparable in de markt van ongelieerde dienstverleners in loondienst is te vinden, moet zijns inziens daarbij aangesloten worden, en niet bij het winstaandeel van de beroeps-bv. De A-G concludeert daarom tot gegrondverklaring van het cassatieberoep van de advocaat.

(Bron: conclusie A-G 13-04-2012, nr. CPG 11/03555 (LJN: BW4167))

© 2018 DMBH | Privacy Statement